公司章程中的股权架构及控股权策略

常听到这样的说法，公司章程是公司的'宪法'。道理烂熟于耳，具体操作中却没见太多声响。若为有限公司，公司章程大多依据设立登记时工商行政管理部门提供的章程模板'填空'而来；若为股份公司，则大多依据证监会发布的《上市公司章程指引》'填空'而来。有限公司如此尚可理解，处于初创时期，创始人大多控股，在控制权方面能说话算数；在经营管理方面，股东、董事与高管高度重合，这样的情况下，人治--不带贬义的--多于规则之治尚可理解。而股份公司相较有限公司，股权结构一般较为复杂，经营管理实权大多在董事会和高管层面，这样的情况下，规则的意义和实际效用尤为彰显。

与章程制定时的草率形成鲜明对比的是，一旦公司治理出现危机，人们大多将目光转向公司章程，寻求控制权认定依据、查找董事改选程序、探寻累积投票制的踪影……从早年广受关注的国美控制权之争，到如今资本市场大热的万科控制权争夺战皆如此。的确，野蛮人与目标公司的开撕，不仅是资本的较量、信用的较量--更是法律的较量、明规则的较量。公司章程往往在公司危难之际发挥出巨大作用。

让公司章程发挥作用的前提，是有一个切合实际的公司章程。所谓'一个猴一个栓法'，公司也是有个性的，只有结合公司实际进行个性化定制，才可能使公司章程从'本本的法'变为'活的法'，进而成为公司治理各项规则的源头活水。本文首先介绍公司章程个性化的空间，其后从控制权、董事会和管理层三个角度阐述实践操作要点。

一、公司章程个性化概述

若问《公司法》中经典的一句话是什么，非此莫属--公司章程另有规定的除外。这是允许制定者进行个性化定制经典的表述，也是允许公司章程自治的空间所在。与此关联，在公司章程个性化定制之前，笔者建议复习两项基本功，一是从《公司法》林林总总的规定中，识别强制性规范与任意性规范；二是从公司章程条条框框的约定中，区分必要记载事项和任意记载事项。'基础不牢，地动山摇'，习惯于凡事一来就奔着操作和实用去的，总会要花更多时间在理论和基础上。

(一)强制性规范VS任意性规范

以是否应必须适用，能否以个人意志予以变更和排除为区分标准，法律规范分为强制性规范和任意性规范，两者区别如下：

显然，任意性规范赋予制定者选择性适用或拒绝适用的权利，即更大的自治空间。一个想当然的论断是：在强制性规范之下，公司章程没有任何个性化空间--并不是。在强制性规范之下，公司章程至少可以在两个方面作出个性化约定。

1.公司章程可以将公司法规定的强制性规范进一步明确，使其更具操作性

比如，《公司法》第一百零二条第1款规定：'召开股东大会会议，应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开二十日前通知各股东；临时股东大会应当于会议召开十五日前通知各股东；发行无记名股票的，应当于会议召开三十日前公告会议召开的时间、地点和审议事项。'这是一条强制性规范，对会议召开的时限作了刚性规定，而公司章程可以在此基础上，进一步明确通知的方式（如书面方式或公告方式）和通知包含的必备内容（如董事、监事候选人资料），使公司章程更契合实际，更具有可操作性。

2.公司章程可以在符合立法目的的前提下，制定比强制性规范更为严格或更高标准的条款

这在实践操作中比较常见。比如，《公司法》第四十八条第2款：'股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。'这同样是一条强制性规范，但实践中，股份公司既可对特别决议的事项范围作扩大约定，也可提高特别决议通过的比例（如提高为3/4）。比如，《保利房地产（集团）股份有限公司公司章程》中规定：'下列事项由股东大会以特别决议通过：（一）公司增加或者减少注册资本；（二）公司的分立、合并、解散和清算；（三）本章程的修改；（四）公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司一期经审计总资产30%的；（五）股权激励计划'，除了法定'老三项'之外，保利地产扩大了特别决议的事项范围，将重大资产交易、重大担保和股权激励纳入其中，制定了比《公司法》强制性规定更严格的条款。

(二)必要记载事项VS任意记载事项

以章程内容的必要性及对章程效力影响的不同为标准，公司章程记载事项分为必要记载事项和任意记载事项。其中，前者又分为必要记载事项和相对必要记载事项。听起来不像人话，通俗讲，任意记载就是可有可无没所谓的，如《公司法》第八十一条：'股份有限公司章程应当载明下列事项：……（十二）股东大会会议认为需要规定的其他事项。'相对必要就是必须要有，但真没有也不影响章程效力的，如《公司法》第一百一十九条第2款：'监事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。'必要就是必须要有，若没有则章程无效的，以下简述。

《公司法》第八十一条第（一）至（十一）的内容，属于股份公司必要记载事项，其与第二十五条有限公司的必要记载事项相比，多数要求相同，比如关于姓甚名谁（名称）、家住何方（住所）、以何为业（经营范围）、资产（注册资本）、金主（股东或发起人）、形象代言（法定代表人）和组织机构均为必备。但需要注意，除此之外，股份公司有四个事项亦为必备：其一，设立方式；其二，利润分配方法；其三，解散事由与清算方法；其四，通知和公告办法。简而言之--出身、分钱、散伙、发通知。